La Corte Constitucional, en sentencia T-248/2024, resolvió un caso en el cual existía pugna entre el desarrollo de un proyecto REDD+ y los derechos de las comunidades indígenas propietarias del territorio.
En esta decisión, se otorgaron nuevos lineamientos sobre cómo ejecutar un Proyecto REDD+, en la forma que respete los derechos de las comunidades.
En este documento se realiza un resumen analítico de los impactos que se generan con dicha sentencia y lo que implica para proyectos nuevos y existentes.
1. El caso
Representantes de las comunidades indígenas del territorio Pira Piraná alegaron la vulneración de sus derechos fundamentales, dado que el proyecto REDD+ adelantado en su territorio por empresas privadas desconoció sus modos de vida y estructuras de gobierno propio.
En el análisis del caso, la Corte consideró algunas obligaciones aplicables a todos los proyectos REDD+, de los cuales resaltamos: (1) los derechos que pueden ser vulnerados con los proyectos REDD+; (2) las medidas que se deben adoptar para evitar esta violación; y (3) los deberes de debida diligencia que tienen las empresas desarrolladoras.
Derechos que pueden ser vulnerados con proyectos REDD+
- Libre determinación, autonomía y autogobierno: Incluye el respeto por las formas de vida de las comunidades.
- La tierra, el territorio y los recursos naturales: Reconocimiento y protección del territorio de las comunidades.
- Identidad e integridad física y cultural y desarrollo propio: Incluye protección a la comunidad y preservación de conocimientos y prácticas tradicionales.
- Consulta y consentimiento libre, previo e informado: Implica garantizar a las comunidades participación en las decisiones que los afectan.
Medidas que se deben adoptar para evitar una violación
- Libre determinación, autonomía y autogobierno: Desarrollar el proyecto en armonía con las estructuras de gobernanza y marcos normativos. Iniciativa debe adoptarse a través de procesos de toma de decisiones propio de la comunidad.
- La tierra, el territorio y los recursos naturales: Fundamentar el proyecto en reconocimiento de los derechos de la comunidad sobre sus tierras, territorios y recursos naturales.
- Identidad e integridad física y cultural y desarrollo propio: Asegurar que las comunidades puedan conversar sobre el proyecto, lo que incluye la comprensión y decisión sobre sus modos de vida.
- Consulta y consentimiento libre, previo e informado: Verificar grado de afectación del proyecto y asegurar, participación ambiental, consulta previa y/o consentimiento previo, libre e informado.
Deberes de debida diligencia de las empresas en la ejecución de proyectos REDD+
- Realizar una evaluación del impacto real y potencial de las actividades sobre los derechos humanos de las comunidades indígenas.
- Plantear y gestionar actuaciones para la protección de estos derechos, garantizando la consulta previa o consentimiento libre, previo e informado cuando sea necesario.
- Crear, estructurar y garantizar mecanismos para la reparación de afectaciones de las comunidades indígenas involucradas.
- Asegurarse que el proyecto cumpla con los estándares sobre protección de colectivos indígenas.
- OVV deben garantizar la debida diligencia y el cumplimiento de Salvaguardas.
- Garantizar evaluación de riesgos, transparencia con comunidades y corrección de afectaciones.
- Responsabilizarse por corregir cualquier daño, lo que incluye monitoreo, gestión de conflictos y la prevención o mitigación de afectaciones.
2. Consideraciones específicas sobre “Pira Piraná”
La Corte, analizando el caso concreto del proyecto consideró que de manera específica las empresas involucradas no cumplieron con el deber de debida diligencia, dado que:
- Desde un inicio las empresas no adecuaron sus instrumentos jurídicos de manera respetuosa con los derechos de las comunidades indígenas.
- En el desarrollo del proyecto no se logró un verdadero consentimiento libre, previo e informado.
- No ha existido un seguimiento eficaz y una evaluación del proyecto que examinara los impactos reales y potenciales sobre la estructura de vida de las comunidades.
Instrumentos jurídicos inadecuados
Se concluyó que el contrato de mandato -usualmente utilizado para el desarrollo de estos proyectos- suscrito no era adecuado para garantizar los derechos de las comunidades indígenas dado que:
- Genera confusión sobre quién es el titular del proyecto: El “desarrollador” es quien figura en todos los actos de ejecución.
- No reconoce ni respeta circunstancias y necesidades diferenciadas de cada comunidad: El contrato no hacía referencia al trámite y forma de desarrollar el proyecto y era un formato genérico utilizado con distintas comunidades.
- Transgrede la libre determinación, autonomía y autogobierno: No cumplió requisitos de normas internas de la comunidad indígena para ser válido.
Consentimiento libre, previo e informado
Se concluyó que no se respetó este derecho dado que:
- Se demostró que el proyecto era una solución basada en la naturaleza que imponía restricción al uso y gestión de la tierra, entre otras afectaciones, calificadas como directas e intensas.
- No se realizaron labores de alistamiento con el Estado para responder a las afectaciones. Nunca se hizo solicitud de determinación y procedencia de algún procedimiento ante el MADS.
- No se adelantó diálogo genuino y de buena fe en el que se explicaran las afectaciones, ni se propusieran medidas con enfoque diferencial para contrarrestarlas.
Seguimiento eficaz y evaluación del proyecto
Se concluyó que no se previno o mitigó las consecuencias negativas del proyecto, dado que:
- Los desarrolladores omitieron actuar frente a los conflictos internos presentados en la comunidad.
- El OVV no aplicó normativa sobre cumplimiento de salvaguardas, ni analizó su cumplimiento.
- Programa de certificación no demostró parámetros suficientes (que salvaguardaran la participación plena y efectiva) para operación en territorios indígenas.
3. Órdenes impartidas por la Corte
La Corte Constitucional, al encontrar una transgresión a los derechos fundamentales de la comunidad indígena Pira Piraná, emitió una serie de ordenes específicas y generales.
Órdenes específicas
La Corte tomó las siguientes decisiones relacionadas con el proyecto Pira Piraná:
- Invitar a las comunidades para que, en un plazo de 3 meses, se reúnan (sin injerencia de las empresas) para decidir si implementan o no el proyecto REDD+.
- Si no logran adoptar una decisión, se citarán a nuevos espacios con mediación del Ministerio del Interior. Si en esta etapa no se logra acuerdo, se entenderá que la comunidad rechaza el proyecto.
- Insta a las empresas demandadas para que definan políticas y procedimientos con estándares mínimos de debida diligencia para la operación de proyectos REDD+ en territorios indígenas.
Órdenes generales
La Corte tomó las siguientes decisiones relacionadas cos con la ejecución de Proyectos REDD+:
- El MADS, en un término de 2 meses, debe realizar un informe técnico sobre necesidades y circunstancias específicas de proyectos REDD+ en territorios indígenas.
- El MADS, en un término de 6 meses, debe coordinar la creación de un protocolo de perspectiva étnica para la ejecución de proyectos REDD+ en territorios indígenas.
- El MADS, en un término de 3 meses, debe generar una estrategia integral de seguimiento, vigilancia y control a la operación de proyectos REDD+ en territorios colectivos.
- El MADS, en un término de 3 meses, deberá crear y coordinar una estrategia integral de formación, asesoría y acompañamiento a los pueblos indígenas en los proyectos REDD+.
4. ¿Qué impactos tiene la sentencia en los Proyectos REDD+ con comunidades indígenas?
En virtud de lo decidido por la Corte, se generan impactos actuales y futuros sobre la forma en la que se desarrollan proyectos REDD+ con comunidades indígenas en Colombia. Algunos de los impactos que anticipamos, son los siguientes:
Impactos actuales
Los desarrolladores y demás empresas involucradas en el desarrollo del proyecto REDD+ deberán cumplir con los deberes de debida diligencia señalados por la Corte, lo cual implica adoptar políticas y procedimientos que cumplan con lo señalado en este resumen y que, como mínimo, contengan:
- Lineamientos para proveer información clara, transparente y actualizada a las comunidades indígenas.
- Respeto a los derechos de los pueblos indígenas (se indica que siempre debe haber consulta previa, lo cual abre varias contingencias en los proyectos).
- Establecer procedimientos para identificar, prevenir, mitigar y responder a impactos negativos de su operación.
- Realizar seguimiento y evaluación de riesgos reales y potenciales.
Adicionalmente, se deberá: (i) modificar o readecuar el “contrato de mandato” como instrumento jurídico para el desarrollo de este tipo de proyectos; y (ii) realizar estudios jurídicos y sociales profundos durante la etapa de estructuración de cada proyecto.
Impactos futuros
La Corte, en sus órdenes generales, instó al MADS para que emitiera una serie de reglamentaciones que serán el derrotero para la ejecución de proyectos REDD+ en territorios indígenas. En estos documentos, serán objeto de reglamentación las siguientes materias:
- Definición de conceptos clave sobre operación en territorios indígenas.
- Acciones requeridas para atender las necesidades de las comunidades.
- Recomendaciones para superar fallas de política REDD+.
- Acciones concretas para garantizar derechos de comunidades indígenas.
- Exigencia de consulta previa para desarrollo de proyectos.
- Medidas para superar fallas y problemas identificados en sentencia.
- Mecanismos para determinar la titularidad de proyectos REDD+ en territorios indígenas.
- Estructura de actividades y objetivos de proyectos REDD+, bajo perspectiva de acción sin daño.
- Esquema de beneficios económicos.
- Directrices para promover estándares de debida diligencia de las empresas.
- Procedimiento formal para que comunidades presenten quejas, reclamaciones y solicitudes.
- Acciones de identificación, prevención y mitigación de impactos.
- Deber de ejercer control y vigilancia sobre empresas participantes en la ejecución de Proyectos REDD+.
- Participación y acompañamiento del MADS en beneficio de las comunidades durante el proyecto.
¿Qué pasa con la consulta previa?
En el análisis realizado por la Corte se tomó en consideración que los Proyectos REDD+, por su condición de constituir soluciones basadas en la naturaleza, son medidas susceptibles de generar un impacto directo, significativo e intenso sobre los pueblos y comunidades indígenas.
Esto, además, por cuanto el proyecto puede generar cambios en uso de la tierra, actividades económicas, gestión de recursos, entre otros asuntos que impactan el modo de vida de las comunidades.
Por este motivo, se encuentra entonces que, en consideración de la Corte, los Proyectos REDD+ siempre causarían una afectación directa sobre las comunidades, lo que implicaría que sea necesario agotar en todos los casos el trámite de consentimiento libre, previo e informado, esto es, un trámite más exigente aún que la consulta previa.
Si bien en nuestra opinión ello no debería ser la forma de abordar los proyectos, pues el análisis de la procedencia de la consulta/consentimiento previo, depende de la presencia de los elementos que, la misma Corte analiza al inicio de su sentencia, el precedente que fijó es bastante diciente y los jueces, de ahora en adelante, seguramente ordenarán, sin lugar a dudas, que se realice una consulta previa en el marco del desarrollo de proyecto REDD+ con comunidades indígenas en los que intervenga, en cualquier calidad, un tercero consultor.
5. Cargas y deberes legales más exigentes
La sentencia de la Corte, como se precisó, genera importantes impactos actuales y futuros sobre el desarrollo de proyectos REDD+ con comunidades indígenas. Esto implica un cambio significativo, que puede dar lugar a grandes retos, como:
- Adecuar los proyectos existentes a los criterios definidos por la Corte, para evitar futuras acciones que los afecten.
- Realizar estudios profundos sobre la normatividad aplicable a las comunidades indígenas, y caracterizar, proyecto por proyecto, qué normas deben ser aplicadas.
- Estructurar, proyecto por proyecto, los instrumentos jurídicos que adecúen o reemplacen el “contrato de mandato” y que garanticen los derechos de las comunidades.
- Realizar análisis de la normativa interna de cada comunidad y realizar su armonización con la Constitución Política, tratados internacionales, jurisprudencia vigente, etc. para asegurar derechos en todo lo relacionado con el proyecto.
- Adelantar trámites de consultas previas para obtener consentimiento previo, libre e informado, en los casos requeridos, que según se puede concluir por el análisis de la Corte, siempre se requerirá, ya que un proyecto REDD+ siempre implica afectación directa e intensa, según esta.
- Interactuar con el MADS en el desarrollo de los proyectos, desde la estructuración (con solicitudes de determinación y procedencia de procedimientos) hasta su finalización (por el control que ejercerá sobre el proyecto).
Por ello ahora, más que nunca, es importante que estos proyectos cuenten con asesoría jurídica experta y fiable, pues de ello depende el éxito o fracaso de un proyecto REDD+ con comunidades indígenas
