1. ¿Qué es el deber o principio de planeación?

El principio de planeación no se encuentra contemplado de forma expresa en la Ley 80 de 1993, sin embargo, sí encuentra fundamento en disposiciones de esta, tal y como lo establece el Numeral 12 del Artículo 25 sobre el principio de economía:

 “ARTÍCULO 25. DEL PRINCIPIO DE ECONOMÍA.

 En virtud de este principio:

 (…)

 Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda.

 Cuando el objeto de la contratación incluya la realización de una obra, en la misma oportunidad señalada en el inciso primero, la entidad contratante deberá contar con los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental. Esta condición será aplicable incluso para los contratos que incluyan dentro del objeto el diseño.” (Negrillas y subrayas fuera de texto original)

Esta consideración ha sido confirmada por el Consejo de Estado (en adelante, el “C. de E.”) así:

“24.- Si bien el legislador no tipifica expresamente al principio de la planeación en la Ley 80 de 1993, su presencia como principio rector del contrato estatal es inevitable y se deduce de lo consagrado en los artículos 209, 339 y 341 de la Carta Política; de los artículos 4 y 5, de los numerales 6, 7, 11, 12 , 13 y 14, del numeral 3 del artículo 26, de los numerales 1 y 2 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 ; de los artículos 4, 5 y 6 de la Ley 1150 de 2007; de los artículos 2.2.1.1.1.6.1, 2..2.1.1.1.6.3, de la subsección 1 de la Sección 2 del Decreto Único 1082 de 2015; y, del artículo 4 de la Ley 1508 de 2012. De acuerdo con este amplio universo normativo el principio de la planeación sirve al manejo de los asuntos públicos y el cumplimiento de los fines estatales, haciendo uso eficiente de los recursos, logrando un desempeño adecuado de las funciones públicos, sometidos a un estricto orden para la adopción de decisiones que efectivamente deban materializarse a favor de los intereses generales y de la comunidad.

 

25.- Con base en todo lo anterior, puede comprenderse que la planeación y las exigencias desprendidas para su aplicación conforman un marco jurídico que es requisito de toda actividad contractual, sea que obedezca al esquema tradicional, o a los esquemas de APP.”[1] (Negrillas y subrayas fuera de texto original)

Adicionalmente, el concepto del principio de planeación ha sido precisado por el C. de E., de la siguiente manera:

 “El deber de planeación, en tanto manifestación del principio de economía, tiene por finalidad asegurar que todo proyecto esté precedido de los estudios de orden técnico, financiero y jurídico requeridos para determinar su viabilidad económica y técnica y así poder establecer la conveniencia o no del objeto por contratar; si resulta o no necesario celebrar el respectivo negocio jurídico y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso; y de ser necesario, deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad; qué modalidades contractuales pueden utilizarse y cuál de ellas resulta ser la más aconsejable; las características que deba reunir el bien o servicio objeto de licitación; así como los costos y recursos que su celebración y ejecución demanden.”[2] (Negrillas y subrayas fuera de texto original)

Es decir, que las entidades tienen la obligación de adelantar ciertas actividades técnicas, financieras y jurídicas en la etapa de planeación del contrato, con la finalidad de identificar la necesidad y justificar la realización del negocio jurídico que satisfaga dicha necesidad. Por lo que es una carga en cabeza de la entidad estructurar de manera adecuada el proyecto que pretende contratar.

Aun así, los proponentes también tienen ciertos deberes de verificación y de estudio de las condiciones bajo las cuales se contratará (ver el desarrollo sobre la carga que tiene el contratista sobre el principio de planeación en el Numeral 3)

El deber de planeación además es considerado como obligatorio para la entidad contratante:

“El principio de la planeación o de la planificación aplicado a los procesos de contratación y a las actuaciones relacionadas con los contratos del Estado guarda relación directa e inmediata con los principios del interés general y la legalidad, procurando recoger para el régimen jurídico de los negocios del Estado el concepto según el cual la escogencia de contratistas, la celebración de contratos, la ejecución y liquidación de los mismos, no pueden ser, de ninguna manera, producto de la improvisación. La ausencia de planeación ataca la esencia misma del interés general, con consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no sólo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino también respecto del patrimonio público, que en últimas es el que siempre está involucrado en todo contrato estatal, desconociendo en consecuencia fundamentales reglas y requisitos previos dentro de los procesos contractuales; es decir, en violación del principio de legalidad.

 (…)

 En esta perspectiva, la planeación, y en este sentido la totalidad de sus exigencias, constituyen sin lugar a dudas un precioso marco jurídico que puede catalogarse como requisito para la actividad contractual. Es decir, que los presupuestos establecidos por el legislador, tendientes a la racionalización, organización y coherencia de las decisiones contractuales hacen parte de la legalidad del contrato y no pueden ser desconocidos por los operadores del derecho contractual del Estado. En otras palabras, la planeación tiene fuerza vinculante en todo lo relacionado con el contrato del Estado.”[3] (Negrillas y subrayas fuera de texto original)

Adicionalmente, el C. de E., también ha determinado la finalidad que busca el desarrollo del deber de planeación:

 “Conforme a lo ha manifestado por esta Corporación, en virtud del principio de planeación de la contratación “[…] resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos que permitan y a la vez aseguren con una alta probabilidad que el objeto contratado se podrá ejecutar en el término previsto y acordado y según las condiciones óptimas requeridas”.”[4]

De conformidad con lo citado, se debe tener de presente que una entidad estatal debe velar por la efectiva satisfacción de los intereses públicos y el principio de legalidad, por lo cual la adecuada planeación es obligatoria para las entidades del Estado que pretendan la ejecución de un proyecto, ya que de conformidad con esta labor se busca asegurar en la mayor medida que el objeto del contrato se puede ejecutar en el tiempo y las condiciones acordadas.

2. Consecuencias del incumplimiento del principio de planeación

El C. de E. ha variado su postura con respecto de las consecuencias que acarrea el incumplimiento del deber de planeación, para lo cual se evaluará la evolución jurisprudencial en la materia.

2.2. Primera postura del C. de E.

Inicialmente, el C. de E., determinó que el incumplimiento de los deberes de planeación contractual implicaba la responsabilidad patrimonial del Estado, siempre que se causaran daños y perjuicios:

“Bajo este contexto y de conformidad con los hechos probados en el presente proceso, es evidente el incumplimiento en que incurrió el IDU respecto del imperativo legal previsto en el artículo 84 del Decreto Ley 222 de 1983, norma que estableció la obligatoriedad en que se encontraba la Administración en el sentido de contar con los planos, proyectos y presupuestos respectivos y por supuesto, haber adquirido los predios requeridos para la ejecución de la obra, pues no se entiende cómo podría construirse una obra de infraestructura sin estar disponible el terreno en donde debía ser levantada; la omisión de tales deberes comprometen la responsabilidad patrimonial de la Administración en el evento de causar un daño antijurídico al contratista.”[5] (Negrillas y subrayas fuera de texto original)

En otra oportunidad, estableció lo siguiente:

“Cabe mencionar que la falta de realización de los estudios, planos y proyectos por parte de la administración, repercute no sólo en la formación del contrato, sino también en su ejecución, por cuanto ocasiona graves problemas y obstáculos que pueden impedir el desarrollo de las obras o paralizarlas, además de que elevan su valor por las mayores cantidades y especificaciones técnicas a las inicialmente convenidas. Por eso, la inobservancia de esta obligación a cargo de las entidades del Estado infringe el deber de planeación cuyo cumplimiento les resulta imperativo en el desarrollo de la actividad contractual, además de los principios de buena fe y equivalencia de las prestaciones y por tanto, las hace caer en responsabilidad contractual por esa omisión, siempre y cuando se demuestren los daños y perjuicios derivados de dicho incumplimiento. Desde esta perspectiva, resulta reprochable al Departamento de Cundinamarca la omisión en que incurrió al no realizar o entregar oportuna y completamente los estudios, diseños y planos completos de la obra que permitieran determinar la totalidad de las actividades que se debían realizar, así como los problemas o inconvenientes que en su ejecución pudieron ser previstos o advertidos mediante su adecuada elaboración, obligación a la cual estaba sometida y cuyo fundamento legal se encontraba en el artículo 84 del Decreto-ley 222 de 1983, vigente para la época en que el departamento adelantó el respectivo proceso de selección y actualmente contemplada en el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993.”[6] (Negrillas y subrayas fuera de texto original)

Como se puede evidenciar, el C. de E. desde un inicio ha reconocido que es deber de la entidad contratante realizar las gestiones y estudios correspondientes para que los contratos efectivamente pudieran ejecutarse. Ejemplo de esto es los casos citados, en los cuales la adquisición de los predios para la ejecución de la obra y la realización y entrega de los estudios, diseños y planos, impiden la ejecución de los contratos en la ejecución de los contratos.

A raíz de estos incumplimientos, la posición era clara en que había responsabilidad contractual en cabeza de la administración, siempre que se generara una consecuencia negativa para el contratista, como, por ejemplo, impedir el desarrollo de la obra o paralizarlas, lo cual, a su vez, podría conllevar a elevar el valor inicialmente convenido. En consecuencia, debía demostrarse los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del deber de planeación.

2.3. Segunda postura del C. de E.

Posteriormente, el C. de E., determinó que la consecuencia que implicaba la violación del principio de planeación era la declaratoria de nulidad absoluta del contrato estatal. Al respecto, se estableció lo siguiente:

“Corolario de lo que hasta aquí se ha expresado es que si, por ejemplo, una entidad estatal celebra un contrato para ejecutar una obra pública en un lapso de tiempo muy corto (v/gr. 60 días) y al momento de la celebración del negocio ni siquiera ha entrado en negociaciones con los propietarios de los terrenos sobre los cuales la obra se va a hacer, ni ha adelantado diligencia alguna para su adquisición, es obvio que en ese contrato se faltó al principio de planeación de tal manera que desde ese instante ya es evidente que el objeto contractual no podrá ejecutarse en el tiempo acordado y por consiguiente infringen la ley no sólo la entidad estatal sino también el contratista al celebrar un contrato con serías fallas de planeación puesto que que (SIC) todo indica que el objeto contractual no podrá realizarse.

Así que entonces en este caso se estará en presencia de un contrato con objeto ilícito porque se está contraviniendo las normas imperativas que ordenan que los contratos estatales deben estar debidamente planeados para que el objeto contractual se pueda realizar y finalmente se pueda satisfacer el interés público que envuelve la prestación de los servicios públicos.

(…)

Para que se configure la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, esto es que el contrato se celebre contra expresa prohibición legal o constitucional es menester que haya una violación al régimen de prohibiciones y que esa prohibición sea explícita, razón por la cual no toda transgresión a una prohibición conduce a estructurar esta precisa causal aunque por supuesto habrá de configurar otra.

En este orden de ideas, si se desacata una prohibición genérica o una prohibición implícita del estatuto contractual, el contrato será absolutamente nulo por violar el régimen legal pero la causal no será la enlistada en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 sino una diferente según el caso.

En consecuencia, cuando la ley de contratación estatal dispone que debe observarse el principio de planeación, la elusión de este mandato comporta una transgresión al orden legal que conduce a la nulidad absoluta del contrato por ilicitud del objeto porque de acuerdo con el derecho común esto es lo que se configura en todo acto que contraviene al derecho público.

3.1 La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio cuando aparezca plenamente demostrada y no es susceptible de ser ratificada por las partes.

La posibilidad de decretar oficiosamente la nulidad, si está plenamente demostrada y en el proceso están presentes todas las partes que celebraron el contrato nulo, es reiterada por el artículo 87 del C. C. A. en la nueva redacción que le dio el artículo 32 de la Ley 446 de 1998.”[7] (Negrillas y subrayas fuera de texto original)

Se evidencia en esta postura adoptada por el C. de E., que la consecuencia que conlleva la violación al principio de planeación era la declaratoria de nulidad absoluta del contrato por ilicitud del objeto, ya que se estarían vulnerando las normas imperativas del ordenamiento jurídico que establecen la obligatoriedad del deber de planeación como el medio para alcanzar la consecución del interés público.

Sin embargo, esto fue controvertido mediante acción de tutela, la cual efectivamente determinó que el incumplimiento del deber de planeación no implicaba la declaratoria de nulidad del contrato estatal, así determinó:

“La Sala estima que hay una interpretación errónea en la deducción que ha hecho la sentencia cuestionada. Aun aceptando, como se acepta, que el principio de planeación es inherente a la actividad administrativa contractual y de ineludible acatamiento, una cosa es la etapa previa a la celebración del contrato, incluida la etapa de planeamiento, y otra es el momento de la celebración del contrato. Al ajustarse el contrato queda configurado el objeto, esto es, quedan descritas las mutuas obligaciones y son estas las que deben estar libres de ilicitud: no deben ser contrarias a una expresa prohibición legal, deben respetar el orden público y las buenas costumbres.

La falta de planeamiento –que viene a ser algo así como el descuido, la incuria, la dejadez, la falta de diligencia y cuidado en prever con anticipación los recursos humanos, físicos, financieros, etcétera, para encarar la celebración y ejecución de un determinado contrato– puede generar responsabilidad por incumplimiento, si esa falta de planeamiento malogra la cumplida ejecución del contrato. Y esa responsabilidad le puede caber tanto al contratante como al contratista, según la posición jurídica en que se encuentren frente a cada obligación. No necesariamente la violación del principio de planeamiento conduce a la nulidad por objeto ilícito. Lo sería sí, luego, al pactar las cláusulas estas resultan ilícitas y si dicha ilicitud vendría a ser la consecuencia del desconocimiento del principio de planeamiento. Cosa que no se demostró en el caso de autos.

De hecho, el numeral 4° del artículo 44 de la Ley 80 establece la nulidad del contrato cuando se derive de la nulidad de los actos administrativos que lo fundamentan. Los actos administrativos previos podrían ser anulados si violaron trámites cruciales vinculados al principio de planeación y que la ley haya plenamente establecido. Pero todavía este caso no es un evento de objeto ilícito.

(…)

Si esas obligaciones no se pudieron cumplir en los plazos inicialmente acordados, por falta de previsión o por fallar al deber de planeación, en lo que atañe a la adquisición de predios necesarios para la obra, lo que se revela es un caso de incumplimiento de las obligaciones inherentes al contrato.

(…)

Pero la consecuencia de la violación de este principio no se traduce automáticamente en una conducta constitutiva de objeto ilícito, que conlleve a la nulidad del contrato. De ser así, la nulidad del contrato implicaría incluso la presencia de conductas penalmente reprochables, pues la celebración de contratos de objeto ilícito va de la mano de la comisión de los delitos de prevaricato y abuso de función de parte de los servidores públicos que intervinieron en la celebración del contrato viciado de nulidad.

En conclusión, el segundo problema jurídico ha quedado resuelto, en el sentido de que hay interpretación errónea del principio de planeación cuando se dice que su inobservancia es, indefectiblemente, causal de nulidad absoluta del contrato, por objeto ilícito.”[8] (Negrillas y subrayas fuera de texto original)

El C. de E., entonces determinó que no era procedente la declaratoria de nulidad del contrato por objeto ilícito, ya que el objeto del contrato va a comprender las obligaciones mutuas bajo las cuales quedan obligadas las partes al momento de la celebración del contrato, no en la etapa de planeación. La posibilidad de que haya nulidad en las cláusulas contractuales como consecuencia de la omisión del deber de planeación sería únicamente si se demostrara la ilicitud de dichas cláusulas. Es decir, que fueran contrarias a una expresa prohibición legal como consecuencia directa del desconocimiento del principio de planeación.

También indicó que la posibilidad de declaración de nulidad del contrato estaría presente cuando los actos administrativos que se profieran en el marco de la planeación de este fueran, a su vez, declarados nulos por violación a trámites determinados por la ley. Sin embargo, esta nulidad no tendría fundamento en el objeto ilícito, sino en lo estipulado en el Numeral 4° del Artículo 44 de la Ley 80 que establece que hay lugar a la nulidad del contrato estatal cuando se declaren nulos los actos administrativos en que éste se fundamente.

Pues bien, siguiendo la orden del juez de tutela, la Sección Tercera del C. de E., procedió nuevamente a dictar su fallo tomando en cuenta las consideraciones y pautada del fallo de tutela, determinando que:

“Así que tampoco es cierto, como desatinadamente lo pregona el fallo de tutela que el desconocimiento del principio de planeación del contrato estatal jamás puede conducir a una nulidad absoluta por objeto ilícito, aunque por supuesto, no toda deficiencia en la planeación del negocio jurídico estatal conduce inexorablemente a la nulidad del contrato por ilicitud de su objeto, toda vez que las falencias que producen ésta mácula en el contrato de la administración son aquellas que desde el momento de su celebración ponen en evidencia que el objeto contractual no podrá ejecutarse o que su ejecución va a depender de situaciones indefinidas o inciertas por necesitar de decisiones de terceros o que los tiempos de ejecución acordados no podrán cumplirse y por ende habrá de sobrevenir el consiguiente detrimento patrimonial de la entidad contratante  por los sobrecostos en que habrá de incurrirse por el retardo.

(…)

Y es que el principio de la buena fe lo impone porque, como ya se dijo y ahora se reitera, la buena fe contractual, que es la objetiva, “consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia” (…)”[9] (Negrillas y subrayas fuera de texto original)

La Sección Tercera evidentemente reconoce que no toda omisión del deber de planeación por parte de la entidad estatal implica la declaración de nulidad del contrato por ilicitud de su objeto. Pero sí reconoce, que dicha nulidad únicamente será procedente cuando al momento de celebrar el contrato estatal se evidencie que:

1. 1. • Este no puede ejecutarse;
      • Su ejecución dependerá de situaciones indefinidas o inciertas por depender de terceros; o,
      • La ejecución será tardía.

Adicionalmente, reconoce que de no cumplir los anteriores supuestos, se estaría frente a una falla en la planeación, lo cual implica admitir que se estaría ante el incumplimiento del contrato y eventual obligación de indemnización de perjuicios del Estado hacia el contratista. Esto tiene fundamento en el principio de la buena fe, ya que de las actuaciones regidas por este principio es que se pretende cumplir con la ejecución del contrato que satisfaga los intereses de ambas partes contractuales.

2.4. Posturas más recientes del C. de E.

 

2.4.1. El desconocimiento del deber de planeación como factor de imputación en el incumplimiento contractual

En este sentido, el C. de E., recientemente ha reevaluado el alcance que tiene la vulneración del principio de planeación y ha determinado otra consecuencia para ello:

“Cabe agregar que la configuración del incumplimiento no solo se presenta por la inobservancia de las estipulaciones contenidas en el texto contractual, sino en todos los documentos que lo integran, tales como los pliegos de condiciones o términos de referencia que, por regla general, fungen como soportes de la formación del vínculo jurídico.

Así mismo tiene ocurrencia cuando la actuación de las partes desconoce el catálogo de principios que orientan la contratación y que igualmente se entienden incorporados en la relación jurídica bilateral.”[10] (Negrillas y subrayas fuera de texto original)

Como se evidencia, para el C. de E., el incumplimiento además de causarse por el desconocimiento de obligaciones contractuales, también se causa por la desatención de los principios que orientan la contratación pública, como lo es el principio de planeación. Además, también se causa por el incumplimiento de los documentos que integran el negocio jurídico, como lo son los documentos de estudios previos.

En otra oportunidad, el C. de E., manifestó los presupuestos que deben cumplirse para que haya un incumplimiento en virtud de la vulneración del principio de planeación:

“29.- En este punto se precisa que la obligación de reparar un perjuicio con fundamento en el contrato no surge de la violación del principio de planeación enunciado de manera general y abstracta, sino que debe establecerse verificando el incumplimiento de obligaciones contractuales precisas y acreditando los perjuicios que tal desconocimiento le generó al contratista. La elaboración de diseños adecuados es ciertamente una obligación de la entidad contratante; pero, si advertida su falta de idoneidad o su deficiencia por no considerar aspectos necesarios para su ejecución (que es lo que se alega en este caso), la entidad toma las medias necesarias para ajustar o completar los diseños entregados y al contrato se le introducen las modificaciones necesarias para mantener el equilibrio de la ecuación financiera como lo dispone el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, no puede seguir aludiéndose a la violación del principio de planeación como fuente de perjuicios.

31.- En relación con la violación del principio de planeación y la solicitud consecuencial de restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, la Sala estima que no está acreditado dentro del expediente que el proyecto hubiese tenido una deficiente planeación por parte de la Corporación y que dicho cargo no puede darse por probado simplemente acreditando que efectivamente se contrató un nuevo estudio de suelos dentro de la etapa de ejecución del contrato.

(…)

33.- En este caso está demostrado que el nuevo estudio de suelos determinó el cambio del diseño de cimentación de la planta, que a su vez implicó la ejecución de mayores cantidades de obra. Sin embargo, no está demostrado que ello hubiere causado desequilibrio en la ecuación financiera del contrato. Por el contrario, está probado que el cambio de cimentación de la planta propició la modificación del contrato a través de los otrosíes Nos. 1 del 25 de enero de 2001, 2 del 19 de febrero de 2001 y 4 del 1° de junio 2001, por medio de los cuales se incrementó su valor en ciento noventa millones novecientos nueve mil quinientos ochenta y seis pesos ($190.909.586).”[11] (Negrillas y subrayas fuera de texto original)

Entonces bien, es evidente que los cambios en ciertos aspectos del contrato que hayan sido previstos de forma distinta en la etapa precontractual no implican una falencia del deber de planeación, y, además, esto no da lugar a incumplimiento. Para que haya incumplimiento, lo que debe demostrarse, es una relación directa entre la supuesta falta de planeación con los daños generados, de esta manera, puede configurarse el incumplimiento por parte de la entidad como consecuencia de la omisión del deber de planeación.

A modo de ejemplo, para tener mayor claridad sobre la pretensión de incumplimiento como consecuencia del incumplimiento del deber de planeación, se evaluará además otro pronunciamiento, el cual tuvo como pretensión lo siguiente:

“La presente controversia gira en torno a la declaratoria de incumplimiento del contrato 859 de 2011, celebrado entre el Ministerio de Educación Nacional y el consorcio Telval – Obcivil, con el objeto de realizar la construcción de infraestructura en establecimientos educativos oficiales de los municipios de Sopó, Muzo y Pauna, incumplimiento que, según se indicó en la demanda, se concretó en la inobservancia del principio de planeación de la entidad contratante, vulnerado por no haber entregado estudios y diseños que reflejaran las verdaderas condiciones técnicas en el lugar en que se ejecutaría el proyecto y no haber obtenido las licencias de las autoridades competentes en materia arqueológica, omisión que impidió la ejecución en la obra del frente de Sopó y retardó las actividades en los frentes de Muzo y Pauna, todo lo cual causó perjuicios al contratista por la mayor permanencia en obra. También se reclama el incumplimiento derivado de la falta de pago de facturas, falta de reconocimiento de utilidades y del doble descuento del impuesto de guerra realizado sobre el anticipo y las actas de obra.”[12] (Negrillas y subrayas fuera de texto original)

Se evidencia entonces que actualmente, las pretensiones en torno a la omisión del deber de planeación por parte de la entidad contratante llevan a que los contratistas soliciten la declaratoria de incumplimiento del contrato con su consecuente solicitud de indemnización de perjuicios.

Ahora, este pronunciamiento resulta relevante, en cuanto encontró que el Estado debía de asumir los costos generados por los atrasos en las obras como consecuencia de la omisión del deber de planeación, concluyendo que:

“Así pues, en desarrollo de las mencionadas normas, se concluye que resultaría contrario a derecho asignar al contratista aquellos riesgos cuya concreción se derivara directamente de la voluntad exclusiva de la entidad contratante y que tuvieran la virtualidad de afectar la normal ejecución del contrato. Tal sería el caso de los supuestos de incumplimiento contractual que bien podría encuadrarse cuando esta se aparta de su obligación de planeación.

Sentado lo expuesto, cabe precisar que, aun cuando la planeación que se debe observar en la etapa previa a la celebración del contrato se demanda respecto de ambos extremos precontratantes, lo cierto es que ello es así en función de las cargas y responsabilidades que cada uno asuma en relación con la naturaleza y el contenido de las obligaciones que se contraen con ocasión de la celebración del acuerdo.

En esa medida, si, de acuerdo con el pliego de condiciones, era el Ministerio el que se obligaba a suministrar los estudios y diseños para que el contratista se ciñera a su contenido, la exigencia mínima que debía cumplir respecto de aquellos era que reflejaran las condiciones reales del terreno.

(…)

Del recuento de lo probado se tiene que la entidad, en efecto, transgredió el deber de planeación, consistente en entregar estudios de suelos contentivos de información fidedigna que reflejara la realidad del proyecto, riesgo cuya ocurrencia se asumió por esta, con los correspondientes efectos económicos nocivos de tal acontecer.”[13] (Negrillas y subrayas fuera de texto original)

Bajo esta postura, el C. de E deja claro que, si los daños generados son imputables a la entidad contratante, en cuanto dichos daños se debieron a errores u omisiones de los estudios previos, lo cual es su responsabilidad, entonces esta debería de indemnizar al contratista en los daños causados por incumplimiento de su deber de planeación.

Ahora bien, debe advertirse que si bien lo antes indicado fue parte de lo considerado en la parte motiva de la sentencia arriba citada de 2020, las pretensiones del accionante no fueron fructíferas por asuntos asociados al nexo causal y las pruebas de éste. Es decir, si bien existió incumplimiento del deber de planeación por la entidad pública, ello no conllevo a la indemnización de los perjuicios reclamados por el contratista, ya que éste no acreditó que dicha conducta fuera efectivamente la causante del daño alegado.

Finalmente, en sentencia de 2021, el C. de E. estableció lo siguiente:

“27. Los antecedentes jurisprudenciales referidos son representativos para el caso sometido a estudio de la Sala, habida cuenta de que el demandante pretendió, precisamente, que se declarara la nulidad absoluta del contrato por la inobservancia del principio de planeación; pretensión principal frente a la que se advierte que la ilicitud del objeto contractual no se configura por la no atención de este principio, tal y como lo resolvió el Consejo de Estado en la referida Sentencia de 21 de agosto de 2014. En ese sentido, la inobservancia del principio de planeación no es una causal de nulidad de los contratos estatales porque la ley no lo estableció, comoquiera que es al legislador a quien le corresponde definir las causas que hacen nulo un negocio jurídico.”[14] (Negrillas y subrayas fuera de texto original)

Así, se puede deducir de lo expuesto que el C. de E. acogió una postura más legalista, que determina que la norma debe ser expresa con respecto a las causales de nulidad de los contratos estatales; causales dentro de las cuales, la ley no establece la vulneración del deber de planeación.

En otras palabras, se podría afirmar que el C. de E. en esta postura considera que, si la falta de planeación constituyera una causal de nulidad absoluta de los contratos, entonces se estaría admitiendo que existan causales de nulidad que no estuvieran taxativamente expresadas en la ley, a lo cual el C. de E. se opone en esta decisión.

2.4.2. El desconocimiento del deber de planeación como factor de la ruptura de la ecuación económica del contrato

Recientemente el C. de E., se ha manifestado sobre la posibilidad que tiene la inobservancia del principio de planeación de dar paso, no a la declaratoria de incumplimiento del contrato estatal, sino a la revisión del contrato por ruptura del equilibrio económico de este. Al respecto, estableció lo siguiente:

“Por tanto, siendo claro que la planeación se sitúa en un momento previo a la celebración del contrato, su eventual inobservancia o indebida ejecución no es un asunto que se proyecte frente a la exigencia en el débito obligacional derivado de lo pactado, y por ende, debatible bajo la pretensión del incumplimiento contractual, pues como se observa, su génesis se sitúa en un momento previo a la concreción de las voluntades (consenso) como regla de conducta a la entidad pública en la etapa precontractual, mas no a la inejecución de una obligación cuya fuente sea el acuerdo de voluntades.

Con la anterior precisión, conceptualmente no disputa la Sala que el desconocimiento del principio de planeación pueda tener efectos en uno o varios de los elementos estructurantes del contrato -como sus condiciones técnicas, el precio y el plazo-, caso en el cual, al tratarse en estricto sentido de un reproche por error, insuficiencia o variación de las bases y elementos estructurales del contrato, el contratista tiene el deber de acreditarlas, sea porque afecten la validez del contrato o algunos de sus elementos estructurantes, o porque se presentan los presupuestos indispensables para que se abra paso al derecho a que se revisen las condiciones materiales de ejecución del negocio jurídico.

En este sentido, si el fundamento de la reclamación del contratista consiste en que solo una vez iniciada la ejecución pudo identificar que las condiciones técnicas, los plazos o los precios no correspondían a la realidad al haberse desconocido el principio de planeación, solo podrá alegar en contra de su experiencia, o la existencia de algún vicio del consentimiento o un desequilibrio -cuando no se esté en presencia de un error-, pero no un incumplimiento contractual, pues en este caso no se trata de una obligación negocial explícita o implícita incumplida de la contraparte derivada del objeto contractual, sino de una discusión respecto de los elementos estructurales del negocio jurídico.

Por tanto, distinto a lo planteado por la parte actora en la demanda, no es procedente la acción y eventual declaratoria de incumplimiento del contrato estatal, por una configuración indebida de sus elementos estructurales a causa de una violación del principio de planeación.

Sin perjuicio de lo anterior, la Sala advierte que los hechos que fundan sus pretensiones reclaman la revelación de fallas en la estructuración del contrato que en criterio del demandante propiciaron un rompimiento del desequilibrio económico del contrato, al haberle generado sobrecostos por la extensión del plazo y las actividades inicialmente acordadas. Por tanto, aunque la pretensión de restablecimiento del equilibrio económico no puede ser confundida con la del incumplimiento contractual, pues, a riesgo de ser reiterativo, mientras el origen de esta última es el proceder contrario a las obligaciones contraídas en el acuerdo de voluntades y el desequilibrio económico surge del deber legal de la entidad pública de mantener la simetría prestacional originalmente pactada, cuando ésta se vea afectada por razones ajenas a la conducta de los contratantes, y aún por la causa que se ha explicado; ello no constituye un obstáculo para resolver de fondo el conflicto en aplicación del principio iura novit curia, conforme al cual, corresponde al juez la aplicación correcta del derecho.”[15] (Negrillas y subrayas fuera de texto original)

De acuerdo con esta postura:

1. Habrá lugar a revisar el eventual incumplimiento contractual cuando se esté debatiendo inejecución obligacional de lo pactado, es decir, de aquello que tiene origen en el acuerdo de voluntades. Situación distinta es la inobservancia del deber de planeación, el cual es un asunto que se origina en la etapa precontractual, es decir, antes de la concreción de las voluntades.
2. inobservancia del deber de planeación por parte de la entidad puede reflejarse en el error, la insuficiencia o la variación de las bases y elementos estructurales del contrato, situación que el contratista debe acreditar ante la administración, bien porque afecte la validez del contrato, o porque se presentan los presupuestos para revisar las condiciones materiales de ejecución del contrato.
3. Así las cosas, cuando el contratista únicamente haya podido constatar, ya iniciada la ejecución, aspectos estructurales del contrato que se hayan omitido o que hayan variado de conformidad a lo originalmente previsto, podrá alegar el desequilibrio contractual. Lo que no podrá alegar es el incumplimiento contractual, ya que en este caso no se trata de una obligación negocial, sino por la ausencia, o configuración indebida de aspectos estructurales del contrato.
4. Concluye haciendo énfasis en la diferencia entre la pretensión de restablecimiento económico del contrato con la pretensión del incumplimiento contractual:

• • La primera, hace referencia al deber que tiene la entidad de mantener la simetría prestacional originalmente pactada, la cual puede verse afectada por errores, omisiones o variaciones de los aspectos estructurales que fueron establecidos en la etapa precontractual, es decir, aquello relativo a la planeación contractual.
  • La segunda, hace referencia a la inobservancia de las obligaciones contractuales, es decir, aquellas que tienen origen en el acuerdo de voluntades de la etapa contractual.

Siguiendo en con esa posición, en decisión posterior el C. de E. ahondó en los mencionados presupuestos indispensables que el contratista tiene el deber de acreditar para dar paso a la revisión del contrato por desequilibrio económico. Sobre esto, se manifestó de la siguiente manera:

“La ecuación del equilibrio económico del contrato debe verificarse en consideración a las condiciones que las partes pudieron observar o anticipar al momento de la celebración del negocio jurídico, pues ese es el momento en el que cada una de ellas evalúa la relación que debe existir entre sus prestaciones correlativas. (…)

(…)

“Frente a este debate, resulta pertinente señalar que el desequilibrio económico surge ante una modificación sustancial de la simetría prestacional originalmente pactada por razones ajenas a la conducta del contratista, en tanto tiene génesis en la existencia de circunstancias sobrevenidas, o se presenta como consecuencia del ejercicio legítimo de los actos de autoridad de la administración, cuyo impacto es capaz de romper la medida de equivalencia recíproca en que se fundaron las mutuas prestaciones de los contratantes, es decir, la ecuación contractual acordada.

La Sala ha estimado que bajo este espectro de posibilidades, cabe la inadecuada planeación del negocio jurídico, en las hipótesis en las que, a pesar del conocimiento y experiencia del contratista, solo se pudieren advertir las falencias en uno o varios de los elementos estructurantes del contrato –como sus condiciones técnicas, el precio y el plazo– con posterioridad a la suscripción del mismo, con efectos en el sinalagma contractual, al tratarse de la modificación significativa de las condiciones previstas al momento de su celebración, derivada de la negligencia de la autoridad pública en la estructuración de las bases del negocio jurídico.

De modo que, si el fundamento de la reclamación del contratista consiste en que solo una vez iniciada la ejecución pudo identificar los desatinos en el establecimiento de los elementos estructurantes del negocio jurídico, originados en el desconocimiento del principio de planeación, “solo podrá alegar en contra de su experiencia, o la existencia de algún vicio del consentimiento o un desequilibrio -cuando no se esté en presencia de un error-”, en este último evento, para que se abra paso al derecho de que se revisen las condiciones materiales del negocio jurídico y se restablezca el sinalagma económico pactado al momento de proponer o contratar.”[16] (Negrillas y subrayas fuera de texto original)

De lo establecido por el C. de E., se deduce entonces que, en lo que respecta a las pretensiones sobre el desequilibrio económico del contrato como consecuencia de la omisión del deber de planeación, o de la observancia de este de forma incompleta:

El desequilibrio económico del contrato surge cuando la simetría prestacional del contrato, que fue originalmente pactada entre las partes, se ve modificada.

Esta modificación, debe surgir por razones externas y no imputables al contratista, como, por ejemplo, hechos sobrevinientes o actos de la administración, cuyo impacto afecta la ecuación contractual acordada entre las partes.

Dentro de estas posibilidades externas y no imputables al contratista, se encuentra lo relativo a la inadecuada planeación, deber que, como se ha explicado, está en cabeza de la administración. Sin embargo, para que la inadecuada planeación sea un presupuesto del rompimiento del equilibrio económico del contrato, debe evidenciarse que:

A pesar del conocimiento y experticia del contratista, no era posible advertir las falencias estructurales del contrato, sino hasta después de la suscripción de este.

Además, que dichas falencias afectaran el sinalagma contractual modificando de forma importante las condiciones que se establecieron al momento de la celebración del contrato.

Y, claro está, que esto sea imputable a la administración por ser consecuencia de su negligencia en el deber de planeación contractual, pero de los elementos estructurales del contrato, como lo serían: el plazo, el precio o las condiciones técnicas de ejecución del mismo.

Entonces bien, solo si el contratista funda su reclamación con base en estos supuestos habría paso a que se revisen las condiciones materiales del negocio jurídico y se restablezca el equilibrio contractual pactado desde el inicio.

Sin embargo, debe destacarse que esta sentencia tuvo una aclaración de voto en la cual se manifestó lo siguiente:

“En efecto, de ordinario, la Subsección ha apreciado que el desequilibrio económico y financiero del contrato no se soporta en los incumplimientos de las partes de la relación, que pueden encontrar fuente en las tratativas o etapa precontractual. Conviene recordar que aquella figura implica la conservación de la equivalencia prestacional que propende por asegurar que, durante la ejecución del contrato, se mantengan las mismas condiciones económicas y/o financieras que los sujetos tuvieron en cuenta durante el procedimiento de selección y sirvieron de sustento al oferente para presentar su oferta. Por tanto, su ruptura solo se presenta por circunstancias sobrevinientes, extraordinarias e irresistibles. 

En ese sentido, dicha equivalencia puede verse afectada por factores externos a las partes, cuya ocurrencia se enmarca en la teoría de la imprevisión o por diversas causas que pueden resultar atribuibles a la Administración por la expedición de actos en ejercicio legítimo de su posición de autoridad, los cuales han sido concebidos por la doctrina como “Hecho del Príncipe” o “Ius variandi”, dependiendo de la entidad de donde emanen, pero que no se derivan de la conducta antijurídica de los extremos del negocio.

Por el contrario, el incumplimiento, como supuesto de la responsabilidad contractual, supone la inobservancia de las obligaciones contraídas por virtud de la celebración del acuerdo, infracción que bien puede materializarse, a título de ejemplo, por -justamente- la falta de planeación. Además, la configuración de la responsabilidad contractual se presenta por la inobservancia de los demás documentos que integran el contrato, tales como el pliego de condiciones y sus anexos y modificaciones que, por regla, fungen como soportes de la formación del vínculo jurídico.

En ese contexto, en los casos en que la parte demandante alegue indistintamente la ocurrencia de las dos figuras jurídicas en una misma imputación (desequilibrio e incumplimiento), corresponderá al juez observar el contenido de la demanda, la causa petendi y los argumentos planteados en el recurso de apelación, para determinar desde cuál perspectiva debe realizarse el análisis del caso concreto.”[17] (Negrillas y subrayas fuera de texto original)

Como se puede evidenciar, la razón por la cual el Consejero no comparte la justificación de la decisión, es que comparte la posición decantada por el C. de E., en la cual la omisión del deber de planeación sí puede ser constitutiva de responsabilidad contractual por incumplimiento de las obligaciones. En esta aclaración se expone que:

El desequilibrio económico y financiero del contrato no tiene fundamento en el incumplimiento de las partes, sino que es una situación originada por factores externos a ellas, como, por ejemplo, hechos sobrevinientes, extraordinarios e imprevisibles, o también, por circunstancias atribuibles a la administración en sus facultades legales.

Por el contrario, el incumplimiento contractual tiene fundamento en la omisión de las obligaciones contraídas por las partes. El incumplimiento entonces está justificado ya que esta omisión puede materializarse como consecuencia de la falta de planeación, es decir, aquello que fue desatendido o realizado de forma errónea o incompleta en la etapa precontractual.

En conclusión, puede evidenciarse que actualmente hay una dualidad de posiciones dentro de la Sección Tercera del C. de E., en cuanto a la consecuencia del incumplimiento del deber de planeación:

• • De una parte, se deduce que la etapa preparatoria del contrato estatal es relevante en cuanto lo que se plasme en los estudios y documentos previos es la base bajo la cual se van a determinar las cláusulas contractuales, y, en consecuencia, la relación entre la entidad y el contratista. Es posible entonces que haya incumplimientos en la ejecución del contrato que tengan origen en la omisión, el error, o la insuficiencia del deber de planeación. Por esta razón, si se desconoce el deber de planeación, debería ser posible controvertir las consecuencias de esto mediante el incumplimiento contractual.
  • De otra parte, se considera que el faltar al deber de planeación no es una razón para declarar el incumplimiento contractual, ya que no se trata de una obligación negocial, sino de la ausencia o configuración indebida de aspectos estructurales del contrato que tuvieron lugar en la etapa precontractual, esto es, antes de que se diera el acuerdo de voluntades. Lo que procedería en esta situación, y de verificarse los supuestos explicados, sería la revisión del contrato por la afectación el equilibrio económico, ya que son los aspectos establecidos en la etapa precontractual los que tienen potencialidad de afectar la simetría prestacional originalmente pactada entre las partes.

2.5. Postura de la justicia arbitral

Resulta útil para esta investigación revisar lo dispuesto en la justicia arbitral al respecto, para lo cual se acude a un pronunciamiento que estudió, entre varios temas, las deficiencias en la fase de planeación de un contrato estatal.

Al respecto, se encuentra que se ha establecido lo siguiente:

“Es así como, es claro que la planificación de los proyectos a ser ejecutados mediante la contratación de colaboradores públicos o privados se constituye en un elemento esencial de la organización estatal, no solamente por el hecho de ser un mandato legal imperativo, sino porque es el mecanismo lógico de planteamiento de cualquier proyecto como estrategia necesaria para el logro de objetivos concretos que permiten a su vez hacer efectivos los fines mismos del Estado. Se trata, entonces, ni más ni menos, de un paso obligado para buscar el mejor valor del dinero de los administrados como contribuyentes, esto es, la racionalización del gasto público, dirigida por supuesto al cumplimiento del deber legal de lograr una eficiente y continua prestación de los servicio (SIC) públicos, en los términos del artículo 3º de la Ley 80 de 1993.

Como corolario de lo anterior y en aplicación integral de toda la normatividad ya referida, se observa que en la planeación de los contratos el proceso de contratación es la última instancia de un camino meticuloso, que implica realizar todas las actuaciones que son necesarias y legalmente obligatorias para asegurar que la ejecución de esa relación jurídica con el tercero se dé de la manera pensada y proyectada, sin dejar en lo posible ninguna circunstancia al azar, mucho menos cuando las mismas dependan de la entidad estatal dueña del proyecto o estén en su capacidad de gestión. Así, la obtención de todos los insumos necesarios para la configuración del proyecto como las licencias, permisos, autorizaciones y trámites técnicos, administrativos, legales y presupuestales que sean requeridos en condiciones normales para la ejecución del plan ideado, se constituye un deber propio de la actividad administrativa contractual para la administración pública que se justifica como requisito necesario para la definición del perfil del contratista ejecutor y de las condiciones de tiempo, modo y lugar en que habrá de lograrse la consecución de las obras, bienes y servicios que se van a adquirir a través del contrato, así como la cantidad de recursos monetarios que en principio deben destinarse para el efecto. En este sentido, la jurisprudencia ha manifestado que “El principio de planeación reviste la mayor importancia para garantizar la legalidad de la contratación estatal, sobre todo en lo relacionado con la etapa previa a la celebración del contrato y aunque dicho principio no fue definido por la Ley 80 de 1993, se encuentra inmerso en varios de sus artículos, disposiciones todas orientadas a que la Administración cuente, con anterioridad al proceso de selección, con las partidas presupuestales requeridas, los diseños y documentos técnicos, los pliegos de condiciones, estudios de oportunidad, conveniencia y de mercado”.

Así las cosas, es apenas lógico que la falta de planeación por parte del Estado conlleve la violación de un deber legalmente impuesto que tiene las más graves consecuencias desde la perspectiva de la responsabilidad contractual, además de lo propio en el ámbito fiscal y disciplinario, y principalmente, de cara al impacto negativo de frustración del objetivo que se debía cumplir dentro del plan macro de la entidad contratante, situación que merece un especial reproche por parte del juez del contrato, máxime cuando las controversias puestas en su conocimiento y que pueden dar lugar a una declaratoria de responsabilidad estatal tienen origen directamente en esta circunstancia específica. (…)”

(…)

Es así como, no cabe duda de que normativamente la carga de planeación de la contratación en todas sus aristas se encuentra en cabeza del Estado como dueño del proyecto y que por lo tanto, la ausencia o indebida realización de este postulado legal y reglamentario recae en éste con todo su peso y consecuencias, toda vez que “los presupuestos establecidos por el legislador, tendientes a la racionalización, organización y coherencia de las decisiones contractuales, hacen parte de la legalidad del contrato y no pueden ser desconocidos por los operadores del derecho contractual del Estado”; y es por esta razón que claramente una manifestación del principio de responsabilidad, al tenor del numeral 3º del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, es que “las entidades y los servidores públicos responderán cuando hubieren abierto licitaciones sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios”, lo cual ha sido enteramente aplicado por la jurisprudencia declarando el incumplimiento contractual de las entidades estatales contratantes bajo este supuesto (…)”[18] (Negrillas y subrayas fuera de texto original)

De lo citado se puede evidenciar que la justicia arbitral comparte la postura sentada por el C. de E., en la cual se determina que el deber de planeación es una obligación a cargo del Estado, ya que de esta forma se cumple con los fines del Estado, y, además, se logra de forma efectiva la ejecución del contrato. También, establece que la consecuencia de su omisión comprende el incumplimiento contractual por parte de la administración.

Sin embargo, años más tarde la justicia arbitral adoptó una nueva posición indicando lo siguiente:

“El principio de planeación es uno de los pilares primordiales en que se basa toda la actividad contractual del Estado. En nuestro ordenamiento legal la planeación no está delimitada de forma conceptual; en la exposición de motivos de la Ley 80 ni siquiera se emplea la palabra «planeación», sino que por medio de referentes se dan parámetros que sirven para darle cumplimiento como principio rector de la contratación estatal. El doctor SANTOFIMIO GAMBOA afirma que aun cuando el legislador de 1993 no tipificó la planeación,

«su presencia como uno de los principios rectores del contrato estatal es inevitable y se infiere: de los artículos 209, 339 y 341 constitucionales; de los numerales 6, 7 y 11 a 14 del artículo 5, del numeral 3 del artículo 26, de los numerales 1 y 2 del artículo 30, todos de la Ley 80 de 1992; y del artículo 2 del Decreto 01 de 1984; según los cuales para el manejo de los asuntos públicos y el cumplimiento de los fines estatales, con el fin de hacer uso eficiente de los recursos y obtener un desempeño adecuado de las funciones, debe existir un estricto orden para la adopción de las decisiones que efectivamente deban materializarse a favor de los intereses comunales»352 (se destaca).”

Así, el deber de planeación que rige la actividad contractual del Estado se encuentra contenido en las disposiciones normativas de la Ley 80 de 1993 que hacen referencia al principio de economía (artículo 25) y al principio de responsabilidad (artículo 26).

El legislador enlistó aquellos deberes que derivan del principio de economía, incluyendo aquellos propios de la etapa de planeación, en el artículo 25 de la Ley 80.  Precisamente ha manifestado el Consejo de Estado que el principio de economía pretende que la actividad contractual «no sea el resultado de la improvisación y el desorden, sino que obedezca a una verdadera planeación para satisfacer necesidades de la comunidad».

(…)

Por su parte, el numeral 3 del artículo 26 de la Ley 80, que desarrolla el principio de responsabilidad, señala que «las entidades y los servidores públicos responderán cuando hubieren abierto licitaciones sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos». Por tanto, el principio de responsabilidad le exige al servidor público una rigurosa vigilancia del contrato, tanto en su etapa precontractual como durante su ejecución, al atribuir la obligación de realizar evaluaciones objetivas sobre las propuestas presentadas, de conformidad con los pliegos de condiciones elaborados con anterioridad.

(…)

Así las cosas, es válido sostener que la etapa de planeación es vital en la estructuración de los procesos de contratación, pero también en la correcta y adecuada ejecución contractual. La necesidad de una adecuada planeación obedece a una necesidad colectiva y económica de optimizar los recursos por medio de la reducción de costos y minimización de errores, con el fin de lograr el desarrollo del cometido estatal. La ausencia de planeación crea un uso inadecuado de los recursos públicos por desconocimiento de las necesidades y los medios con los que se cuenta.

(…)

En atención a las anteriores consideraciones, el desconocimiento de los principios de rango constitucional o de rango legal, como lo son los principios que orientan la actividad contractual del estado, pueden llevar al contrato a incurrir en una violación a la normatividad imperativa e incluso a encajar dentro de la causal de nulidad de objeto ilícito prescrita en el ordenamiento civil. 

Tal y como se señaló, el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 dispone que el contrato estatal está viciado de nulidad absoluta por las mismas causas que se prevén en el derecho civil y comercial y cuando se celebre contra expresa prohibición legal o constitucional (numeral 2º). 

(…)

En desarrollo de las premisas anteriores el principio de planeación se satisface plenamente cuando para observar los parámetros técnicos, presupuestales, de oportunidad, de mercado y jurídicos, se asegura la efectiva prestación de los servicios públicos y la preservación de los recursos del Estado. Únicamente con la observancia plena de estos criterios se puede entender que se ha dado cumplimiento al principio de planeación, y así lo ha concluido la Sección Tercera del Consejo de Estado al señalar, en varias ocasiones:

(…)

Pero además, el cumplimiento del deber de planeación permite hacer efectivos los principios de economía y de selección objetiva consagrados en la Ley 80: con un conocimiento real de los precios de mercado, la entidad puede cumplir con su deber de selección objetiva al tener las bases para escoger la propuesta más favorable en términos económicos, pero también jurídicos, toda vez que la propuesta más favorable no sólo es aquella que ofrece mejores precios, sino igualmente calidad superior de bienes o servicios y, en general mejores condiciones contractuales. Por esto, los estudios previos y el análisis efectuado por la entidad de cada uno de los componentes que los integran son de incuestionable importancia para la adecuada satisfacción de la necesidad que se pretende satisfacer. El principio de planeación no se acata plenamente por el solo hecho de cumplir unas formalidades documentales para satisfacer formalmente el cumplimiento de la norma.

(…)

En ese orden de ideas, no solo el contrato adicional no puede comportar modificaciones sustanciales al objeto inicial sino que, cuando quiera que se celebre directamente un contrato adicional que debía haberse celebrado previa licitación pública, su celebración viola los principios de igualdad, transparencia, selección objetiva y planeación.

Se concluye entonces que la transgresión a los anteriores principios que están incorporados a la Constitución y a la ley según se dejó expuesto, puede implicar la nulidad absoluta del Contrato conforme al numeral 2 del artículo 44 de la ley 80 de 1993.

(…)

Si bien la sola causal objetiva de la transgresión de los límites de adición del contrato sería suficiente para declarar la nulidad, también resultan probadas y evidentes la falta de planeación y la ausencia del proceso licitatorio que como se ha dicho, eran obligatorias para concluir la celebración del Contrato Adicional No 13 y de su otrosí No. 2 conforme a los principios legales y constitucionales que regulan la contratación estatal.   

No puede desconocer el Tribunal, que el Consejo de Estado ha sostenido que la sola ausencia del deber de planeación puede en algunos casos no ser suficiente para declarar de oficio la nulidad del contrato estatal, pero resalta que en el caso concreto objeto de análisis es evidente que esa ausencia de atender tal principio, redundó clara y directamente en el clausulado del Contrato Adicional y en su ejecución, que desde el inicio se ha visto rodeado de tropiezos y demoras que le han generado al Estado un evidente perjuicio económico.”[19] (Negrillas y subrayas fuera de texto original)

En el anterior laudo, conforme se evidencia, decide declarar la nulidad absoluta del contrato adicional celebrado, pero no solo por encontrar transgredido el principio de planeación, sino lo que implicó transgredir este: superar el límite máximo de adición del contrato y pretermitir un proceso de selección que debió de haberse surtido.

De manera similar en un laudo posterior, un tribunal declaró la nulidad absoluta por objeto y causa ilícita de un contrato de concesión. En este, se abordaron los deberes precontractuales y al respecto se estableció lo siguiente con respecto de las prohibiciones y omisiones en las que incurra la entidad:

“Sucede entonces que en la legislación civil, la nulidad absoluta de tales actos o contratos deviene, entre otras, por la contravención de normas imperativas del ordenamiento jurídico en cuanto ello resulta constitutivo de ilicitud en el objeto, cuestión que, como ya se dijo, fue incorporada expresamente por el régimen de contratación estatal.

Interesa al sub lite el examen de la causal establecida en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, norma a cuyo tenor los contratos del Estado son absolutamente nulos cuando ―se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal‖.

Del contenido y alcance del texto de esta norma se infiere que para que ésta causal de nulidad absoluta del contrato se configure, se requieren los siguientes presupuestos: i) La violación del régimen de prohibiciones consagrado en normas constitucionales o en normas legales o en cualesquiera otras con fuerza de ley; por lo tanto, la violación de otra clase de normas que no sean de rango constitucional o que carezcan de fuerza de ley no genera vicio de nulidad en el contrato, como lo ha admitido la jurisprudencia de la Sala y, ii) La prohibición respectiva, establecida en la Constitución Política o en la Ley debe ser expresa, (…)

Bajo esta perspectiva, se tiene que si con la celebración de un contrato estatal se violan normas constitucionales o legales, ello acarrea como consecuencia la nulidad absoluta del respectivo contrato, por cuanto toda vulneración del ordenamiento jurídico en asuntos de orden público dará lugar a la ilegalidad del acto correspondiente; pero no toda violación de normas constitucionales o legales en la celebración de contratos dará lugar a que se configure la causal de nulidad absoluta prevista en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, puesto que para ello deben concurrir los dos presupuestos que se han dejado señalados: violación del régimen de prohibiciones y que la prohibición sea expresa y explícita.

A lo anterior se agrega que las normas que imponen sanciones o establecen prohibiciones, al igual que ocurre con las que consagran nulidades, son de carácter taxativo y de interpretación restrictiva, por consiguiente, en relación con ellas no cabe su interpretación extensiva o su aplicación por vía de analogía, es decir que esa clase de disposiciones no puede aplicarse a casos, situaciones o hipótesis diferentes de aquellos que se encuentren expresamente regulados por las mismas.

(…)

―Y es que las normas imperativas no son solamente aquellas que prohíben sino también las que mandan u ordenan y por ende la transgresión del orden público se presenta cuando se viola la que prohíbe, así como cuando no se observa o se desatiende la que ordena, casos todos estos que conducen a una nulidad absoluta por objeto ilícito.

 

―Este entendimiento resulta natural y obvio, pues de no entenderse así se llegaría al absurdo de que la violación de una norma imperativa que sólo manda u ordena, pero que expresamente no prohíbe, no aparejaría sanción alguna o, lo que es lo mismo, que sería una norma inane, que manda pero no manda porque puede ser inobservada sin ninguna consecuencia.

(…)

―Así que no es cierto que para que un acto o contrato sea absolutamente nulo por objeto ilícito es indispensable la existencia de una norma que diga, expresa y sacramentalmente, que  es nulo‘, como consecuencia, el acto que la contraviene, pero desde luego que lo que sí debe existir es la norma que expresamente mande o prohíba.

―Luego, si el principio de planeación en los contratos estatales es una exigencia perentoria del ordenamiento jurídico, no puede entenderse, sino de manera irrazonable, que se sostenga que su violación no constituye un objeto ilícito y que no sea una causa de nulidad absoluta del negocio jurídico respectivo.‖

(…)

Cuando los funcionarios eluden los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos y deberes indicados por la ley, pueden incurrir en abuso o desviación de poder, al apartarse de los fines que se buscan con la contratación que no son otros que el interés público y el bienestar de la comunidad circunstancia que a la ley del Estatuto General de Contratación Estatal configura la causal de nulidad absoluta del contrato.

(…)

Los contratos del Estado son absolutamente nulos ―cuando se celebran contra expresa prohibición constitucional o legal‖.

Según la jurisprudencia del Consejo de Estado, la segunda causal de nulidad prevista en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, se refiere no solo a los casos en los cuales la ley expresamente prohíbe la celebración de un determinado contrato, sino también a aquellos casos en los cuales éstos se celebran sin el cumplimiento de las formalidades establecidas por la ley como cuando se viola la prohibición legal de eludir los procedimientos y los demás requisitos establecidos en el Estatuto de Contratación de la Administración Pública.

(…)

En el presente proceso se ha demostrado que el investigado al alejarse de la objetividad e imparcialidad con la que debió desarrollar el encargo a él encomendado, buscando beneficiarse económicamente como resultado de la transgresión de la objetividad con la que debió actuar en relación con todos los proponentes y ciudadanos interesados en el proceso, al inclinar — con su indebido actuar — la gestión pública a favor de uno de los proponentes.”[20] (Negrillas y subrayas fuera de texto original)

Sobre el contrato celebrado en particular, debe precisarse que hubo una falta al deber de planeación en cuanto se incurrió en actuaciones delictivas y contrarias a la ley para beneficiar la concesión del contrato, y no permitir que este fuera adjudicado atendiendo a los criterios de selección objetiva.

Es decir, en este caso se decretó la nulidad del contrato, considerando al deber de planeación, pero considerando particularmente cómo este tenía efectos específicos en el contrato por haberse pretermitido un proceso obligatorio de selección objetiva.

Adicionalmente, de lo mencionado por el laudo, en relación con el deber de planeación en lo tocante con el proceso de selección objetivo, se extraen las siguientes conclusiones:

De acuerdo con lo establecido en la Ley 80 de 1993, la nulidad absoluta de los contratos estatales puede ser declarada por su celebración en contra de expresa prohibición legal o constitucional:

“ARTÍCULO 44. DE LAS CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA.

 Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:

 1o. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;

2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;

3o. Se celebren con abuso o desviación de poder;

4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y

5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley.” (Negrillas y subrayas fuera de texto original)

Sin embargo, para que se de esta nulidad, debe acreditarse la violación del régimen de prohibiciones y que dicha prohibición sea expresa y explicita.

Ahora bien, también se sentó que las normas imperativas no son solo aquellas que prohíben, sino también las que ordenan, lo que genera que, hay incumplimiento cuando se viola la norma que prohíbe y también cuando no desatiende la que ordena.

Entonces bien, es importante que además haya una determinación de la norma que prohíbe, en específico, lo determinado en la Ley 80 de 1993:

“ARTÍCULO 24. DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA.

En virtud de este principio:

(…)

8o. Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto.” (Negrillas y subrayas fuera de texto original)

En también, el mismo estatuto determina la norma que ordena:

“ARTÍCULO 25. DEL PRINCIPIO DE ECONOMÍA.

En virtud de este principio:

(…)

Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda.

Cuando el objeto de la contratación incluya la realización de una obra, en la misma oportunidad señalada en el inciso primero, la entidad contratante deberá contar con los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental. Esta condición será aplicable incluso para los contratos que incluyan dentro del objeto el diseño.” (Negrillas y subrayas fuera de texto original)

Así, es dable deducir que el laudo establece que, si el deber de planeación es una exigencia perentoria en la ley, su omisión, particularmente cuando ello conlleva el pretermitir un proceso de selección objetiva, implicaría una causal de nulidad del contrato, ya que se estaría celebrando un contrato sin cumplir con las formalidades que la ley determina, como, lo es el pasar por alto la prohibición de eludir procedimientos de selección de contratistas.

En conclusión, se evidencia que la justicia arbitral ha encontrado que la ausencia o la omisión en el deber de planeación puede traducir en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, y no necesariamente derivar en la declaratoria de nulidad absoluta del contrato estatal, a menos de que la vulneración de este deber sea la consecuencia de la configuración de la causal nulidad absoluta del contrato contenida en el Numeral 2 del Artículo 44 de la Ley 80 de 1993, como cuando el incumplir con la planeación del contrato estatal conlleva e implica pretermitir procesos de selección objetiva que son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública.

Adicionalmente, las consecuencias de dicho incumplimiento deben ser soportadas por la parte que haya incumplido con sus deberes precontractuales: ya sea la entidad en la elaboración de los estudios y actuaciones previas, o el contratista por omisión de sus deberes como colaborador de la administración.

3. Conclusiones frente al estado actual del deber de planeación

La conclusión se fundamenta en los supuestos que se pueden identificar con respecto de las posturas que ha adoptado tanto el C. de E. como la jurisdicción arbitral, con respecto del deber de planeación, y, además, del estado actual de las consecuencias por el incumplimiento de este.

Así, en primer lugar y por regla general, es posible solicitar la indemnización de perjuicios al Estado, toda vez que el deber de planeación se trata de una responsabilidad contractual en cabeza de la entidad contratante, y que, ante el incumplimiento de este deber, y de probarse los daños y perjuicios causados al contratista, habría responsabilidad patrimonial del Estado.

Es decir, la inobservancia del deber de planeación genera incumplimiento contractual, siempre que se demuestre que esta conducta sea efectivamente la causa del daño generado al contratista, o, en otras palabras, debe probarse el nexo causal.

Entonces bien, cuando se ejecuta una prestación específica del contrato, y esto resulta en mayores costos para el contratista por razones que sean imputables a la desatención del deber de planeación, y que, además, no hubiera forma razonable para que el contratista previera esta situación, sí que hay lugar a la declaratoria de incumplimiento en cabeza de la entidad. Esto a su vez, tiene fundamento en el principio de la buena fe bajo el cual se rigen las relaciones contractuales, ya que es bajo esta confianza en la correcta gestión de, por ejemplo, los estudios previos, que se celebran y ejecutan los contratos estatales, los cuales tienen como finalidad cumplir con la función pública y atender los intereses tanto del Estado, como de los particulares.

Ahora bien, por regla de excepción la inobservancia del deber de planeación puede dar lugar a la declaratoria de nulidad absoluta del contrato estatal por objeto ilícito. Esto se afirma, por cuanto el C. de E. reconoció que no toda omisión del deber de planeación de los contratos estatales conlleva a la declaratoria de nulidad del contrato por ilicitud de su objeto. Sin embargo, identificó concretamente tres supuestos frente a los cuales, el desconocimiento de este deber sí da lugar a la declaratoria de nulidad, los cuales son:

• • Cuando el contrato no pueda ejecutarse.
  • Cuando su ejecución esté supeditada a situaciones indefinidas o inciertas por depender de terceros.
  • Cuando la ejecución sea tardía.

Adicional a lo anterior, el C. de E. también maneja una posición bajo la cual se considera que, una vez más, por regla de excepción, el incumplimiento del deber de planeación no genera necesariamente un incumplimiento contractual o una nulidad, sino que puede también dar paso a la revisión del contrato por la ruptura de la ecuación económica de este.

No obstante, el C. de E. ha identificado que esta posibilidad de alegar la ruptura del equilibrio económico del contrato y solicitar, consecuentemente, su restablecimiento, tiene cabida cuando la inobservancia de la planeación afecta de forma grave los elementos estructurales del contrato, que ha identificado como:

• • Precio;
  • Plazo, y;
  • Condiciones técnicas de ejecución.

Claro está, siempre que esta situación no haya podido ser prevista por el contratista, sino ya iniciada la ejecución contractual.

Frente a este punto, merece la pena considerar dos situaciones:

De un parte, no es claro qué considera exactamente el C. de E. como “elementos estructurales” del contrato estatal. Si bien indica tres parámetros, no existe en la legislación nacional ninguna identificación de qué es un “elemento estructural” del contrato. Frente a este punto, podría pensarse que el C. de E. está pensando en los elementos esencial de un contrato, cuya definición sí está clara en la legislación colombiana, a saber:

“Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.”[21] (Negrillas y subrayas fuera de texto original)

No obstante, lo anterior se trata de una opinión del autor de este escrito y tendremos que esperar a la evolución jurisprudencial frente a este asunto para que permitan conocer concretamente a qué se refiere el C. de E. con “elementos estructurales” del contrato estatal.

De otra parte, es claro que si la razón del desequilibrio económico del contrato fuera por razones externas no imputables al contratista, pero sí a la administración (inadecuada planeación), entonces en realidad se debería hablar de responsabilidad del Estado, que fácilmente puede decantarse en un incumplimiento contractual, tal y como lo establece la postura general del C. de E.

Por esta razón, nuestra consideración sobre la posibilidad de revisar el contrato por desequilibrio económico del contrato, es que haya afectaciones en la ejecución del contrato que se originen en la planeación de este, pero que de ninguna manera sean imputables a la entidad contratante y hasta el momento no se nos ocurre un evento que pueda encuadrarse en dicha situación y que no haga parte de una teoría de la imprevisión o sujeciones materiales imprevistas, que son las otras posibilidades que permiten la revisión del contrato por desequilibrio del contrato y que no sea imputable a ninguna de las partes.

Finalmente, se encuentra la posición de la justicia arbitral, la cual establece que la declaratoria de nulidad absoluta del contrato estatal será procedente cuando se evidencie que la desatención de este deber conlleva a la configuración de una causal de nulidad absoluta. Esto, como cuando se genera una infracción a una prohibición de la ley de contratación estatal, por ejemplo, cuando el incumplir con la planeación del contrato conlleva e implica pretermitir procesos de selección objetiva o cuando se exceden los límites de las adiciones contractuales; ambas que son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública

Es decir, la infracción al principio de planeación, según nuestra lectura de la posición arbitral, tiene cabida cuando existe conexidad entre dicha infracción y una actuación contraria a una prohibición consagrada en la ley de contratación estatal. Si ello no ocurre, entonces no habría necesariamente lugar a una declaratoria de nulidad del contrato estatal.

4. Cargas del contratista sobre el principio de planeación

Desde un inicio, la jurisprudencia del C. de E., se ha manifestado de la siguiente manera con respecto de la carga que tienen los implicados en el deber de planeación en el marco de un contrato estatal:

“Finalmente, no debe olvidarse que a las voces del inciso 2º del artículo 3º de la Ley 80 de 1993 los particulares “tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que…  colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”  y por consiguiente de este precepto se desprende que el deber de planeación también abarca a estos colaboradores de la administración puesto que no sólo tienen el deber de ponerle de presente a la entidad las deficiencias de planificación que adviertan para que sean subsanadas sino que además deben abstenerse de participar en la celebración de contratos en los que desde entonces ya se evidencie que, por fallas en su planeación, el objeto contractual no podrá ejecutarse. 

Mucho menos podrán pretender los contratistas, en este último caso, el reconocimiento de derechos económicos puesto que esto sería tanto como aspirar al reconocimiento de una apropiación indebida de los recursos públicos.

Corolario de lo que hasta aquí se ha expresado es que si, por ejemplo, una entidad estatal celebra un contrato para ejecutar una obra pública en un lapso de tiempo muy corto (v/gr. 60 días)  y al momento de la celebración del negocio ni siquiera ha entrado en negociaciones con los propietarios de los terrenos sobre los cuales la obra se va a hacer, ni ha adelantado diligencia alguna para su adquisición, es obvio que en ese contrato se faltó al principio de planeación de tal manera que desde ese instante ya es evidente que el objeto contractual no podrá ejecutarse en el tiempo acordado y por consiguiente infringen la ley no sólo la entidad estatal sino también el contratista al celebrar un contrato con serías fallas de planeación puesto que que todo indica que el objeto contractual no podrá realizarse.”[22] (Negrillas y subrayas fuera de texto original)

Y en otra oportunidad, manifestó lo siguiente:

“Conviene resolver este problema porque no se pretende que quede en situación de impunidad el hecho de que se celebre un contrato sin atender el principio de planeamiento, que en el caso del contrato 352 habría implicado el deber de comprar o tener listos y disponibles los predios antes de la celebración del contrato, para asegurar su cumplida ejecución.

La Sala no propondrá una solución del caso particular porque la misión del juez de tutela no debe ser, sino en casos muy excepcionales, la de sustituir al juez natural del litigio. Sin embargo, obiter dictum, estima que el juez del contrato debe examinar hasta qué punto el contratista tenía la obligación profesional de saber que los predios no estaban comprados y, por ende, no podía iniciar la obra dentro de los plazos que se iban a pactar.

De concluirse que el contratista bien pudo conocer esa situación y advertir a la administración de la sinrazón de los plazos de ejecución sin contar con los predios, tendría que compartir con la administración la responsabilidad por la no ejecución de la obra en los tiempos estimados inicialmente.

En síntesis, la obligación de cumplir el principio de planeación comprende naturalmente la fase precontractual y tanto la administración como los interesados, grupo del que saldrá el contratista, tienen que saber y conocer todos los detalles del contrato, en especial, las condiciones de inicio de obra. El ocultamiento malicioso de información perjudica a quien la oculta.

Ahora, la suscripción imprudente de un contrato, como cuando se firma un contrato que no está listo para ponerse en ejecución, podría generar responsabilidad compartida por los incumplimientos derivados de esa falta de previsión, según el caso y el tipo de obligación frente a cada parte.

El tercer problema también ha quedado resuelto. Es decir, sí trae consecuencias jurídicas la suscripción de contratos sin atender el principio de planeamiento.”[23] (Negrillas y subrayas fuera de texto original)

Es decir, que si bien es claro que el principio de planeación comprende ciertas actividades que recaen sobre la entidad estatal, la jurisprudencia del C. de E., ha determinado que el contratista también tiene cierto grado de responsabilidad e intervención en el cumplimiento de este. Así las cosas:

En cada caso en particular, corresponde al juez del contrato determinar el grado de responsabilidad sobre la obligación profesional por parte del contratista de conocer asuntos que corresponden al deber de planeación del contrato estatal.

Si el contratista conoce que no hay un correcto cumplimiento del deber de planeación por parte del contratista, es su obligación advertir a la administración del mencionado incumplimiento y las razones de este. En caso contrario, será también responsable por la no ejecución del contrato, o de su ejecución tardía.

Además de informar a la administración sobre la vulneración del principio de planeación por parte de la entidad contratante, tiene como obligación abstenerse de celebrar el respectivo contrato, ya que este por fallas en su planeación no podrá ejecutarse de forma correcta.

El contratista tiene la obligación de conocer las particularidades del contrato con precisión, incluso aquellas que correspondan a la fase de planeación (etapa precontractual), ya que tanto ocultar información que se conoce, como suscribir de forma imprudente el contrato, genera responsabilidad compartida.

De lo estipulado por la jurisprudencia del C. de E., sobre la responsabilidad que surge con ocasión al incumplimiento del principio de planeación, se puede deducir que la entidad contratante y el contratista deben ambos asumir las responsabilidades que les corresponden, a saber: la entidad asume la responsabilidad por la falta de planeación y el contratista asume responsabilidades por la falta de observancia de esta.

Por este motivo, ante el incumplimiento del principio de planeación existe, en principio, responsabilidad compartida entre la entidad estatal y el contratista, ya que ambos deben estar al tanto de los detalles del contrato, incluso aquellos que corresponden a la etapa precontractual. Esta responsabilidad recaerá sobre aquellas situaciones que afecten la correcta ejecución del contrato, y que debieron ser prevista en los estudios previos.

Por su parte, el contratista que cumpla con su deber en el principio de planeación deberá estar enterado de cualquier incumplimiento u omisión por parte de la entidad, lo que lo obliga a responder conforme a las actuaciones que le corresponden, esto es, verificar las condiciones y requisitos de la etapa precontractual, e informar a la administración sobre irregularidades, omisiones e incumplimiento de los estudios de orden técnico, financiero y jurídico necesarios para la ejecución del contrato.

Ahora, sobre las consecuencias que acarrea el contratista en caso de incumplimiento de su deber en el principio de planeación, la jurisprudencia del C. de E., determinó lo siguiente:

“Si el contratista tenía algún tipo de prevención sobre el alcance de la obligaciones contractuales, y sobre la verdadera posibilidad de cumplir el objeto contractual, dada la información y los estudios que había adelantado previamente la entidad y, en particular, “la indefinición que existía en la mayoría de productos a entregar”, debió manifestarlo desde la etapa precontractual, habida cuenta de que, tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado en diversas oportunidades, el contratista tiene el deber de colaborar con la administración, en observancia del principio de planeación, de manera que, entre otros, les corresponde ponerle de presente a la entidad las deficiencias de planificación que adviertan para que sean subsanadas, además deben abstenerse de participar en la celebración de un contrato en el que evidencien que, por fallas en su planeación, el objeto contractual no podrá ejecutarse. De manera entonces que no se observa ninguna obligación contractual que haya sido incumplida por la entidad contratante, lo que llevará a la Sala a denegar, de igual manera, esta segunda pretensión [relativa a la indemnización de perjuicios].”[24] (Negrillas y subrayas fuera de texto original)

En este caso, se plantea que el contratista no tiene derecho a la indemnización de perjuicios ya que debía cumplir también con el principio de planeación, esto por cuanto los contratistas tienen la obligación de colaborar con la administración, incluso desde la etapa precontractual y asumir las cargas que esté en condiciones de asumir. Entonces bien, siempre que adviertan que algún aspecto, técnico, jurídico o económico no es correcto o completo para el inicio del contrato, debe advertirlo a la administración, y, además, abstenerse de participar en el proceso de selección si dicho yerro no es subsanado e impide la ejecución del contrato.

Esta postura desarrollada por el C. de E., es compartida por la justicia arbitral, que en un pronunciamiento de 2016 estableció lo siguiente:

 “En ese orden de ideas, si el concesionario consideraba que lo establecido en el Anexo Técnico A parte A implicaba alteraciones en las condiciones del contrato que podrían llevar a su inadecuada ejecución, ha debido poner en conocimiento del INCO sus observaciones frente al alcance de lo allí señalado, en la medida que en esa parte, y bajo su especialidad técnica y financiera, le corresponde el análisis y estudio de la totalidad de los pliegos de condiciones, incluyendo sus anexos. La labor de colaboración también se encuentra allí implícita y se refleja en la etapa precontractual, en la cual no se trata de una simple adhesión a los términos del pliego enunciados por la entidad, sino que bajo las cargas de sagacidad y autorresponsabilidad debe plantear oportunamente los interrogantes sobre aquellos aspectos del pliego de condiciones y de los demás documentos precontractuales que a juicio suyo puedan llevar a generar más adelante controversias sobre el alcance del objeto contractual o conducirlo a abandonar la pretensión de formular propuesta para convertirse eventualmente en parte del contrato en trámite.” (Negrillas y subrayas fuera de texto original)[25]

Y de manera específica en lo que se trata de la planeación, también en 2016, se estableció que:

“Pone de presente adicionalmente, que la celebración del contrato Adicional No. 13 contrariando una norma imperativa de derecho y en ausencia del deber de planeación, no son conductas que puedan predicarse exclusivamente del Estado. El Concesionario, en su calidad de comerciante con experiencia en temas de infraestructura, estaba en el deber de conocer la ley, de estudiar la viabilidad del proyecto y su trazado, y en general de desplegar el profesionalismo y diligencia de un buen hombre de negocios, para realizar en la etapa previa a la celebración del Contrato Adicional No. 13 todas aquellas conductas que condujeren a la celebración de un contrato en el marco de la ley y en beneficio equitativo de los dos contratantes.

No puede entonces concluirse en este caso concreto que la ausencia del deber de planeación o las causas que llevaron a celebrar el Contrato Adicional No. 13, en trasgresión de las normas imperativas, obedece exclusivamente a una conducta de la Entidad Estatal sino a lo que se conoce como concurrencia de culpas que da origen a una compensación de responsabilidades.”[26] (Negrillas y subrayas fuera de texto original)

Así pues, se considera que el contratista constituye una parte fundamental de la relación contractual, en tanto tiene la labor de colaboración con el Estado en lo referente al deber de planeación. Es decir, que, bajo este deber, tiene que informar a la administración sobre aquellos asuntos que sean susceptibles de constituir un desconocimiento del deber de planeación, y, en consecuencia, generen controversias sobre la debida ejecución del contrato.

4. Límites al deber de colaboración del contratista

Ahora, aun cuando es claro que el contratista tiene ciertas cargas de cara al deber de colaboración con la administración en la etapa precontractual, el C. de E., ha determinado el alcance de dicho deber:

“Si bien es cierto que –como lo reconoce la jurisprudencia de esta Colegiatura y de la Corte Suprema –  el contratista tiene las cargas correlativas de diligencia, rigor, seriedad, previsión y sagacidad en la estructuración de las ofertas que presenta ante las entidades estatales, estas no pueden llevarlo hasta punto de sustituir a la entidad contratante en la elaboración de estudios previos, en una franca actitud de desconfianza en la seriedad e integridad de la labor de la Administración, la cual resultaría impropia de una relación contractual regida por el principio de buena fe, y acarrearía además una duplicidad de labores, contraria al principio de economía, que –según lo manifestado por esta Colegiatura– impone la maximización de los beneficios colectivos, con una correlativa aminoración de los recursos utilizados, así como la realización de estudios previos, por parte de la entidad contratante, que permitan la consecución efectiva de los fines del contrato, teniendo en cuenta la regulación jurídica aplicable.”[27] (Negrillas y subrayas fuera de texto original)

Y, lo precedente fue confirmado en otra oportunidad en el siguiente tenor:

“La Sala ha estimado que bajo este espectro de posibilidades, cabe la inadecuada planeación del negocio jurídico, en las hipótesis en las que, a pesar del conocimiento y experiencia del contratista, solo se pudieren advertir las falencias en uno o varios de los elementos estructurantes del contrato –como sus condiciones técnicas, el precio y el plazo– con posterioridad a la suscripción del mismo, con efectos en el sinalagma contractual, al tratarse de la modificación significativa de las condiciones previstas al momento de su celebración, derivada de la negligencia de la autoridad pública en la estructuración de las bases del negocio jurídico.”[28] (Negrillas y subrayas fuera de texto original)

De lo que se deduce que, si bien el contratista tiene la carga de diligencia, rigor, seriedad, previsión y sagacidad al momento de estructurar su oferta a la entidad, y además la obligación de advertir falencias en los estudios previos para que la entidad las subsane, tampoco puede obligársele a lo imposible, ni volcar en la parte más débil del vínculo contractual toda la carga de planeación y las consecuencias negativas de un contrato mal planeado que, en principio, corresponde a la entidad pública.

En suma, el deber de planeación debe ser cumplido y garantizado también por los contratistas, ya que estos deben colaborar con la entidad en la ejecución contractual, advirtiendo de fallas en la planeación que puedan ser corregidas, pero, además, deben abstenerse de participar en contratos estatales en los que sea evidente el desconocimiento al deber de planeación.

[1] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección C. Rad. 11001-03-26-000-2016-00101-00(57421) del 29 de enero de 2018. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección B. Rad. 07001-23-31-000-1999-00546-01(21489) del 28 de mayo de 2012. C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

[3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección C. Rad. 73001-23-31-000-1999-00539-01(22464) del 01 de febrero de 2012. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección B. Rad. 25000-23-26-000-1999-01988- 01(38120) del 08 de junio de 2019. C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.

[5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Rad. 25000-23-26-000-1994-09845-01(14854) del 29 de agosto de 2007. C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

[6] Consejo d Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. 31 de agosto de 2011. Rad. 25000-23-26-000-1997-04390-01(18080). C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

[7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera – Subsección C. Rad. 68001-23-15-000-1998-01743-01(27315) del 24 de abril de 2013 y Rad. 66001-23-31-000-1998-00685-01(26637) del 13 de junio de 2013. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

[8] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Adminsitrativo. Sección Cuarta. Rad. 11001031500020130191900 de 21 de agosto de 2014. C. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

[9] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Rad. 66001-23-31-000-1999-00435-01(24809) de 20 de octubre de 2014. C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A. Rad. 41001-23-31-000-2000-03907-01(44420) del 19 de junio de 2020. C.P. María Adriana Marín.

[11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección B. Rad. 19001-23-31-000-2002-00755-01(45816) del 05 de mayo de 2020. C.P. Martín Bermúdez Muñoz.

[12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A. Rad. 25000-23-36-000-2015-00840-01(61500) del 03 de abril de 2020. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

[13] Ibidem.

[14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección B. Rad. 25000-23-36-000-2015-02527-01(61583) del 08 de septiembre de 2021. C.P. Alberto Montaña Plata.

[15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A. Rad. 250002336000201302064 01 (59382) del 12 de diciembre de 2022. C.P. José Roberto Sáchica Méndez.

[16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A. Rad. 54001233300020170024801 (67.446) del 08 de abril de 2024. C.P. José Roberto Sáchica Méndez.

[17] Ibidem. Aclaración de voto dentro del proceso de referencia del Consejero de Estado Fernando Alexei Pardo Flórez.

[18] Tribunal de Arbitramento de Constructora Montecarlo Vías S.A.S Vs. Distrito de Cartagena de Indias, D.T Y C. Departamento Administrativo de Valorización del 14 de octubre de 2014.

[19] Laudo proferido en el Tribunal de Arbitramento de Agencia Nacional De Infraestructura –ANI- Vs. la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca y otros, de 25 de noviembre de 2016.

[20] Laudo proferido en el Tribunal de Arbitramento de Concesionaria Ruta Del Sol S.A.S. Vs. Agencia Nacional De Infraestructura – ANI (Trámites 4190 y 4209 Acumulados) del 06 de agosto de 2019.

[21] Artículo 1501 del Código Civil, aplicable al contrato estatal vía Artículo 13 de la Ley 80 de 1993.

[22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera – Subsección C. Rad. 68001-23-15-000-1998-01743-01(27315) del 24 de abril de 2013. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Rad. 11001-03-15-000-2013-01919-00(ac) del 21 de agosto de 2014. M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

[24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección B. Rad. 25000-23-26-000-2007-00097(48676) del 03 de abril de 2020. C.P. Alberto Montaña Plata.

[25] Laudo proferido por el Tribunal de Arbitramento Vías de las Américas S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI.  del 24 de octubre de 2016.

[26] Laudo proferido por el Tribunal de Arbitramento de Agencia Nacional De Infraestructura –ANI- Vs. la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca y otros, de 25 de noviembre de 2016.

[27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección C. Rad. 25000-23-26-000-1999-01988- 01(38120) del 08 de junio de 2018. C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.

[28] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección B. Rad. 11001032500020220039000 (70458) del 01 de agosto de 2022. C.P. Alberto Montaña Plata.